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基本介绍

代理协议是明确委托人和代理人权利与义务的法律文件。税收协定中有一项重要的标准，即常设机构。常设机构指一个相对固定的营业场所，主要用于确定一个国家对另一个国家企业的利润征税权，以避免双重征税。有两种情况通常不被认定为常设机构：从事准备性或辅助性活动的固定营业场所和仅通过经纪人、一般佣金代理或在另一个国家进行的独立代理人的营业活动，如果这些人的业务按常规开展，不应被认为缔约国另一方设有常设机构。代理型常设机构是常设机构的一种，它的成立需要非居民企业在来源国存在“非独立代理人”。非独立代理人通常是指在来源国有权以非居民企业名义签订合同并经常行使这种权利的代理人。

接下来我们要看的案例争议的焦点是爱尔兰企业在西班牙设立的企业是否构成其在西班牙的常设机构。通过这个案例，我们将对确定为常设机构的标准有更深刻的认识，并且应该提高对东道国国内法和税收协定中关于常设机构的关注。

原文：代理人协议会带来代理型常设机构风险吗？

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案例简介

D产品有限公司是美国D集团在爱尔兰注册的居民公司（以下简称“D爱尔兰”），负责D产品在欧洲的销售。D爱尔兰在西班牙设立子公司（以下简称“D西班牙”），负责D产品在西班牙等欧洲国家的销售。D爱尔兰与D西班牙签订代理人协议D西班牙以自己的名义和客户签订销售协议，但风险和责任由D爱尔兰承担，D西班牙取得销售额的1%作为佣金。与此同时，D爱尔兰还通过网页向西班牙客户销售，由D西班牙员工根据西班牙市场调整网页内容，但网页托管在西班牙境外的服务器上。

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争议焦点

本案的争议焦点是D西班牙是否构成D爱尔兰在西班牙的常设机构。

D爱尔兰认为，D西班牙在西班牙的经营场所属于D西班牙，不受D爱尔兰支配，且D爱尔兰没有在西班牙从事经营活动，因此不构成常设机构。

西班牙税务局则认为，尽管D西班牙以自己的名义和客户签订销售协议，但是指令由D爱尔兰发布、价格由D爱尔兰决定、D爱尔兰可决定接受或拒绝交付请求、D西班牙须向D爱尔兰定期报告、D西班牙购买产品需要D爱尔兰授权。考虑上述因素，D西班牙事实上成为D爱尔兰的非独立代理人，构成代理型常设机构。

D公司不服，提起诉讼。

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最终裁决

2012年，西班牙中央经济行政法庭发布裁决，支持西班牙税务局的观点。行政法庭还认为，D爱尔兰的电子商务活动通过D西班牙进行，后者构成D爱尔兰在西班牙的场所型常设机构。D又诉至西班牙国家上诉法院。2015年，国家上诉法院做出裁定，继续支持西班牙税务局的观点。D继续上诉。2016年6月，西班牙最高法院做出最终裁定，支持西班牙税务局观点。

最高法院认为，D西班牙负担着D爱尔兰许多重要商业职能，包括促销、销售和争取客户，订单管理，产品分销管理、营销与广告、仓储和物流、安装服务、应收账户管理等。D爱尔兰对D西班牙的活动和员工有支配权，因此构成常设机构。两者间的代理协议还使它构成代理型常设机构。

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对“走出去”企业的启示

 ��� 要关注常设机构概念。

常设机构的判定涉及“走出去”企业在东道国的纳税义务。应了解东道国国内法和税收协定中关于常设机构的定义以及利润归属的规定，做好规划，以及该国对外发布的有关该协定条款的解释性文件或相关判例，避免遵从风险。

 ��� 密切关注国际税收规则变化。

D在欧洲许多国家的销售模式与在西班牙的类似。2012年挪威法院就做出了与西班牙法院相反的裁定，认为D爱尔兰在该国没有构成常设机构。专家指出，近年来国际社会持续关注税基侵蚀和利润转移问题，BEPS第七项行动计划针对人为规避常设机构的安排，提出了应对建议。应关注各国在税收协定中纳入该项行动计划成果建议情况，做好相应的税收遵从管理。

 ��� 本案前后历时近10年、经三级法院审理才得出最终结论。“走出去”企业在选择法律救济渠道时，应充分了解时间、税收、可能存在的罚款和利息等成本，做出对自己最有利的选择。

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案例简述

在这个案例中，D爱尔兰公司在西班牙设立了子公司D西班牙，并与其签订了代理人协议。根据该协议，D西班牙以自己的名义和客户签订销售协议，但风险和责任由D爱尔兰承担，D西班牙取得销售额的1%作为佣金。然而，西班牙税务局认为，D西班牙事实上成为了D爱尔兰的非独立代理人，构成了代理型常设机构。

代理型常设机构风险主要来自于代理协议的不规范或者不公正，可能引发一些财务和法律问题。不规范的代理协议可能会导致常设机构的经营和财务状况不稳定，甚至可能出现亏损。同时，如果代理协议违反了当地法律法规，可能会受到监管机构的处罚，甚至可能影响到企业的声誉。此外，代理型常设机构也可能面临信息不对称的风险。由于代理人与委托人之间的信息不对称，代理人可能无法准确地向委托人传达市场信息和客户需求，或者隐瞒一些重要信息，从而导致企业无法及时调整策略或做出正确决策。

因此，对于“走出去”的企业来说，要降低代理型常设机构风险，需要谨慎选择代理人并制定规范的代理协议，确保代理人的合规性和公正性。同时，也需要加强对常设机构的监督和管理，确保其财务和经营状况的稳定，并尽可能减少信息不对称的情况。

此外，还需要关注国际税收规则的变化情况，以及时了解并遵守相关规定，避免遵从风险。

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